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Experiencias de algunos países en desarrollo que han reformado recientemente sus regímenes de inversión extranjera

febrero 20, 2017 Capital Financiero No Comments

Manuel F. Montes y Adriano José Timossi|En el marco del 14º período de sesiones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (XIV UNCTAD) el Centro del Sur y el Gobierno de Indonesia organizaron conjuntamente una reunión paralela para analizar los planteamientos de los países en desarrollo sobre la reforma de las normas de inversión y el diálogo y la cooperación Sur-Sur, que tuvo lugar en la Misión de Indonesia en Ginebra (Suiza).
El objetivo de esta reunión era examinar los planteamientos adoptados por algunos países en desarrollo en la reforma del régimen de protección de las inversiones, en particular, los tratados y el mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (SCIE), así como reflexionar sobre la importancia del diálogo Sur-Sur en relación con el futuro del régimen de tratados de inversión. La reunión, celebrada el 20 de julio de 2016 se celebró en el marco del Foro Mundial sobre la Inversión en la XIV UNCTAD.

Moderó el debate Manuel Montes, asesor superior en materia de finanzas y desarrollo del Centro del Sur. Rob Davies, ministro de Industria y Comercio de Sudáfrica y figura eminente del debate sobre el desarrollo, pronunció un discurso inaugural. Entre los panelistas figuran Alexandre Parola, director del Departamento Económico del Ministerio de Relaciones Exteriores del Brasil; Chanchal Sarkar, director del fondo nacional de infraestructura e inversiones del Departamento de Asuntos Económicos de la India y Noorman Effendi, director adjunto de comercio, inversión y derechos de propiedad intelectual del Ministerio de Relaciones Exteriores de Indonesia. Como parte de las actividades del programa tuvo lugar una discusión interactiva.

Observaciones preliminares

En sus observaciones preliminares Manuel Montes afirmó que la necesidad de una reforma fundamental del régimen internacional para la protección de los inversores extranjeros es algo que ya no suscita controversia. En efecto, el sistema no funciona, es costoso y muchas veces constituye un obstáculo para el desarrollo.

Según la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), desde 2012 al menos 110 países han examinado sus políticas nacionales o internacionales de inversión y al menos 60 países han desarrollado o están desarrollando nuevos modelos de acuerdos internacionales de inversión (AII). Para la UNCTAD, no se trata ya de saber si debe haber una reforma o no, sino el contenido, la manera y la amplitud de tal reforma.Resultado de imagen para unctad sede

La pregunta es cómo plantearla. Varios países, tanto desarrollados como en desarrollo, están examinando sus planteamientos en materia de acuerdos de inversión y solución de controversias entre inversores y Estados y exploran la manera de lograr un equilibrio entre los derechos y deberes de los inversores y la salvaguardia del derecho de los Estados de legislar.

Si bien el proceso de reforma de los acuerdos internacionales de protección de las inversiones está evolucionando, aún está en ciernes. Además, aunque parece que la mayoría de los Estados son de la opinión de que la reforma es necesaria, es evidente que los planteamientos sobre las reformas anunciadas varían considerablemente en función del país.

Numerosas economías en desarrollo se han retirado de los acuerdos de inversión y buscan alternativas ya sea mediante leyes nacionales o planteando nuevos modelos de acuerdos de inversión más equilibrados. Al examinar sus acuerdos prestan mayor atención a encontrar un planteamiento equilibrado y a reducir la responsabilidad jurídica en la solución de controversias entre inversores y Estados en relación con las medidas de reglamentación adoptadas teniendo en cuenta el interés público.  En el transcurso de 2015 Indonesia continuó con la revisión de su modelo de acuerdo de inversión,  India presentó su nuevo modelo de acuerdo de inversión, Sudáfrica adoptó una nueva ley nacional de inversiones que entró en vigor a finales de 2015 y el Brasil elaboró su modelo de acuerdo de cooperación y facilitación de las inversiones.

Montes señaló que las reformas propuestas por los países en desarrollo han sido comprobadas en la práctica y están basadas en sus experiencias y no  en la «fe» que se apoya en las pocas y excepcionales ocasiones en las que el sistema parece «funcionar». Montes afirmó asimismo que, por su parte, muchos países desarrollados defienden la democracia, la buena gobernanza y el estado de derecho y al mismo tiempo promueven un sistema que representa los defectos fundamentales que entran en contradicción con estos objetivos. El moderador destacó que es hora de que el Sur pase de simplemente acatar las normas a ser quien las crea.

También agradeció el apoyo del Gobierno de Indonesia al acoger conjuntamente la reunión con el Centro del Sur y destacó el carácter innovador del modelo indonesio de acuerdo de protección de las inversiones. Señaló que hay muchas similitudes entre los países africanos e Indonesia en cuanto a las corrientes de inversión extranjera directa (IED), pues ambas economías se centran en las industrias extractiva y minera dirigidas a los mercados de exportación.

El orador principal y los panelistas encomiaron al Centro del Sur y al Gobierno de Indonesia por la organización de la reunión paralela y por centrarse en un  tema de gran importancia para los países en desarrollo.

Discurso inaugural: Rob Davies, ministro de Industria y Comercio de Sudáfrica

Resultado de imagen para ron davies sudafricaEl ministro Davies comenzó su discurso expresando su agradecimiento hacia el Centro del Sur y su director ejecutivo, Martin Khor. El ministro Davies destacó el apoyo brindado por Martin Khor al Gobierno de Sudáfrica en la búsqueda de soluciones para los problemas de desarrollo de su país. Recordó las visitas de Khor a Sudáfrica en varias ocasiones y el papel del Centro del Sur al constituir una fuente de información para el Gobierno sudafricano.

Davies indicó asimismo que ha habido una competencia entre paradigmas sobre las corrientes de inversión y la protección de las inversiones y dijo que Sudáfrica fue persuadida en un momento determinado de adoptar el paradigma prevaleciente. Explicó asimismo que durante el periodo del primer gobierno democrático en 1994 y la elaboración de la Constitución, el país tuvo que hacer frente a muchas incertidumbres sobre las intenciones del nuevo Gobierno democrático en relación con el trato aplicable a los inversores. Dijo que al final se convenció al Gobierno de aplicar un modelo que otorgaba a los inversores una protección considerable contra la posibilidad de la expropiación directa o indirecta  con la esperanza de atraer corrientes de inversión extranjera que ayudaran a diversificar la economía.

El ministro Davies explicó que por esta razón Sudáfrica pasó a ser parte de lo que la UNCTAD describe como una estructura de proliferación o multiplicidad de más de 3000 tratados bilaterales de inversión (TBI) firmando numerosos TBI y ratificando otros muchos, en su mayoría con países desarrollados y con algunos países en desarrollo. Afirmó que estos acuerdos se basaron en el modelo de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), cuyas normas de protección, como el trato justo y equitativo o el trato nacional, no estaban claramente definidas. Dijo que muchos de estos acuerdos preveían la renovación automática salvo mediante la presentación oportuna de un anuncio de rescisión.

Señaló que el problema de estos acuerdos se hizo evidente cuando políticas públicas como la iniciativa de Emancipación Económica de la Población Negra fueron impugnadas por los inversores en el marco del SCIE.  Según el ministro, quedó claro entonces que el Gobierno no podía permitirse basar su relación con los inversores en la continuación de estos acuerdos. Davies señaló que alrededor del año 2007 Sudáfrica comenzó una revisión completa de sus políticas y acuerdos de inversión y las medidas actuales se basan en los resultados de esta revisión.

En primer lugar, dijo el ministro, Sudáfrica estudió la correlación entre los TBI y las corrientes de IED y el análisis no concluyó que una considerable entrada de IED provenía de los países con los que Sudáfrica había firmado acuerdos de inversión. En cambio, las entradas provenientes de países con los que Sudáfrica no había firmado dichos acuerdos como los Estados Unidos y el Japón, eran importantes.

En segundo lugar, un análisis del mecanismo de SCIE y de los casos llevados al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) puso en evidencia un patrón de casos cada vez más costosos. La interpretación amplia que hacen los tribunales arbitrales de normas de protección como la expropiación indirecta o el «trato justo y equitativo» favorece la presentación de reclamaciones carentes de fundamento por parte de inversores inescrupulosos, dijo el ministro Davies, quien señaló además que muy pocos de estos inversores contribuyen al desarrollo de las capacidades productivas de los países receptores. Según Davies, uno de los casos más indignantes es la demanda presentada por una empresa tabacalera contra el Uruguay impugnando las medidas para el control del tabaco, que demuestra que los Estados pueden verse en una situación vulnerable al ejercer sus responsabilidades en materia de políticas públicas. En este caso, el tribunal falló a favor del Gobierno. El ministro también habló del caso interpuesto por una empresa minera contra Sudáfrica en relación con una licencia minera en que el inversor alegaba ser víctima de expropiación indirecta.uru upimización por salvatore

El ministro señaló que tras el examen, el Gobierno de Sudáfrica decidió cambiar el modelo de protección de los inversores y centrarse en la promoción de las inversiones, un planteamiento similar al adoptado por el Brasil. Según Davies, el planteamiento sudafricano tiene en cuenta la realidad de la situación de las inversiones extranjeras que indica que la inversión extranjera se ha concentrado en las inversiones de cartera. El ministro señaló que la mayoría de las corrientes de IED proviene de fusiones y adquisiciones y cuestionó la necesidad de atraer y promover esa clase de inversiones volátiles y móviles.

Asimismo, destacó varios elementos que rigen el marco de inversiones sudafricano. El primer elemento son los programas sectoriales de la política industrial de Sudáfrica, que crean un entorno que atraerá inversores hacia sectores particulares. El ministro indicó que definir un conjunto de políticas en torno a programas sectoriales puede ser más eficaz para atraer las inversiones que la protección tal como la prevén los acuerdos de inversión. El ministro Davies dio el ejemplo del programa del sector automotor, que necesita incentivos y ciertas protecciones arancelarias. También puso el ejemplo de Australia en donde el sector automotor está a punto de quebrar tras la eliminación de dichos incentivos.  Según el ministro, en Sudáfrica el programa del sector automotor se ha traducido en numerosas inversiones. El ministro afirmó que el país también ha desarrollado un programa de energía renovable y muchos inversores están invirtiendo en estos programas sectoriales en Sudáfrica. El ministro dijo igualmente que la inexistencia de TBI no ha disminuido las oportunidades de desarrollo de la política industrial debido a estos programas sectoriales.

El segundo elemento del marco de inversiones de Sudáfrica citado por el ministro Davies es la facilitación de las inversiones. Davies destacó la eficiencia de Sudáfrica para atraer inversores específicamente para los programas sectoriales y facilitar las inversiones en estos sectores. También explicó que un comité a cargo del presidente supervisa la labor del organismo de inversiones, se encarga de la coordinación con los comités de los órganos legislativos y fija objetivos para la adopción de decisiones.

El tercer elemento del marco sudafricano de inversiones es una nueva ley que prevé una serie de garantías para todos los inversores nacionales y extranjeros. El ministro dijo que el Gobierno intentó lograr un equilibrio entre los derechos de los inversores, la protección contra la expropiación y el derecho del Gobierno a reglamentar. La propuesta de esta ley se encontró con una fuerte oposición. En aquella época Sudáfrica comenzó a descontinuar numerosos TBI pese a las cláusulas de supervivencia que prolongaban la protección de los TBI otros 10 o 15 años para las inversiones que ya existían en el momento de la terminación del tratado. El ministro observó que el haberse salido de los TBI no se ha traducido en una reducción del crecimiento de las inversiones y que las actividades de promoción de las inversiones junto con la ley nacional han contribuido a crear un clima sólido para las inversiones.

Davies destacó la importancia que tiene para Sudáfrica el contexto regional pues el destino de este país está ligado al continente africano. Para el ministro, los esfuerzos de promoción del comercio regional y las inversiones en el continente forman parte de los esfuerzos de diversificación e industrialización. A este respecto, dijo que Sudáfrica ha emprendido numerosos proyectos para aumentar sus inversiones en la región y las empresas sudafricanas tienen un código de conducta que comprende el pago de impuestos y el respeto de las leyes nacionales.

El ministro Davies hizo referencia al fuerte impulso dirigido actualmente a resucitar el modelo de inversión multilateral de la OCDE. Davies señaló que algunos de los resultados de la Conferencia Ministerial de Nairobi de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y las «nuevas cuestiones» presentadas para ser objeto de discusión como el comercio electrónico y la competencia, podrían terminar bajo la supervisión de un acuerdo multilateral de inversión sólido. También se refirió a las discusiones en curso en el CIADI, al debate sobre un tribunal mundial en materia de inversiones y los principios rectores del Grupo de los 20 (G-20) no vinculantes sobre inversiones, propuestos de manera sumamente general y abstracta.

Las maneras de atribuirles responsabilidades a los inversores, el derecho de los Gobiernos a reglamentar, el margen de maniobra en materia de políticas necesario para el desarrollo y la industrialización, y las reformas del mecanismo de SCIE son cuestiones que es necesario examinar con mayor profundidad.  El ministro Davies compartió con los asistentes las novedades de las discusiones que tienen lugar actualmente con el Brasil en relación con un posible nuevo modelo de tratado de inversión Sur-Sur. Según el ministro, este tratado podría ayudar a adoptar planteamientos alternativos sobre la protección y la promoción de las inversiones que serían muy distintos del modelo de la OCDE.

El ministro Davies afirmó asimismo que también hay discusiones en curso con los asociados tradicionales de los países desarrollados sobre el futuro de los acuerdos de inversión. La Unión Europea (UE) espera que en la próxima cumbre de la UE y África se avance en la conclusión de un acuerdo de inversión entre ambas partes. También se están manteniendo discusiones sobre el futuro de la Ley sobre Crecimiento y Oportunidad en África y su posible reemplazo. El ministro Davies destacó que la discusión debe girar en torno a los desafíos que afronta el continente africano como el desarrollo de infraestructuras y las inversiones. Señaló asimismo que estos acuerdos deben prever medidas para fomentar las capacidades productivas de los países africanos pues de otro modo el acuerdo comercial no cambiará la situación.

Discursos de los panelistas

Resultado de imagen para Alexandre Parola brasilAlexandre Parola, director del Departamento Económico del Ministerio de Relaciones Exteriores del Brasil

Alexandre Parola se refirió a la noción de «cambio de paradigma» mencionada por el ministro Rob Davies y dijo que en su opinión, todos los paradigmas actuales son imperfectos, no solo aquellos en el ámbito de las inversiones. Parola afirmó que lo que ha ocurrido en la economía internacional desde 2008 demuestra la necesidad de un cambio de paradigma. Dijo que se presentan todos los síntomas y lo que hace falta es encontrar el tipo de diagnóstico adecuado. Muchos países, afirmó, tienen tipos de interés nulos, lo que no es normal desde una perspectiva a largo plazo. También mencionó la excesiva liquidez, que nadie sabe cómo usar, salvo para especular sobre los precios de los activos. Según Parola, actualmente estamos ante una situación de desglobalización; durante los últimos 5 años la economía mundial ha crecido más que las corrientes comerciales, lo cual es un indicador importante de desglobalización. También se refirió a las cadenas mundiales de valor y señaló que hay que ser muy cautelosos ya que podrían constituir una nueva y muy injusta división internacional del trabajo.

Parola describió brevemente el planteamiento del Brasil sobre los acuerdos internacionales de inversión. Dijo que en los últimos decenios se han emprendido numerosas iniciativas para crear un amplio marco internacional de reglamentación para la inversión extranjera y que debido a la falta de consenso entre los exportadores y los importadores de capital, los TBI surgieron como una alternativa a las negociaciones multilaterales.

También afirmó que según la UNCTAD, durante la década de 1990 proliferaron los TBI y que actualmente existen cerca de 3000 acuerdos firmados. Se refirió asimismo a los numerosos análisis en los que se han criticado las limitaciones de los TBI, en particular con relación a las restricciones sobre la autonomía en materia de reglamentación y la capacidad de los Estados de adoptar políticas públicas; el trato más favorable a los inversores extranjeros frente a los inversores nacionales; los elevados costos económicos y políticos de los juicios arbitrales; la imposición de elevadas indemnizaciones a los Estados por daños y la falta de transparencia de los laudos arbitrales.

Parola afirmó que estos acuerdos contienen disposiciones específicas de protección con el fin de brindar mayores garantías a los inversores extranjeros, por ejemplo, contra la expropiación indirecta, y consideran las medidas reglamentarias que afectan una inversión como equivalentes a la expropiación indirecta. Explicó que estos acuerdos instauran mecanismos de SCIE que crean un foro exclusivo para reclamaciones de inversores extranjeros contra los Estados receptores y prevén definiciones amplias de lo que es una inversión que incluyen las inversiones de cartera, como inversiones en el mercado financiero. Según Parola, estos conceptos son inaceptables para el Brasil.

Parola afirmó que el importante volumen de TBI ha dado lugar a más de 600 casos de SCIE conocidos y son cerca de 98 los países que han respondido al menos a una controversia. Tres cuartas partes de esos casos fueron interpuestos contra países en desarrollo y economías en transición y la mayor parte del total de los casos (un 29 %) contra países de América Latina y el Caribe.

La cantidad excesiva de litigios originados por los TBI afecta al entorno empresarial y a las iniciativas para atraer las inversiones a los países en desarrollo, así como a la capacidad normativa de los Estados para adoptar políticas legítimas en función del interés público en áreas como la salud, el medioambiente y la seguridad pública. En este sentido la mejor opción sería la prevención de las controversias, tanto para atraer las inversiones como para mantenerlas.

En los últimos años la experiencia negativa de muchos países ha puesto en evidencia las limitaciones de estos acuerdos y en particular, la insuficiencia del mecanismo de SCIE. Países como Australia, la India, Indonesia y Sudáfrica, entre muchos otros, han emprendido revisiones de sus TBI y en varias ocasiones incluso han procedido a su terminación.

En este contexto, el Gobierno del Brasil ha creado un nuevo modelo de acuerdo de inversión con un planteamiento más constructivo que tiene por objeto fomentar la cooperación institucional y facilitar las corrientes de inversión mutuas entre las Partes. La propuesta, llamada Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones fue concebida con base en las discusiones con las organizaciones internacionales y de un extenso proceso de consultas con el sector privado del Brasil.

A diferencia de los TBI tradicionales, el Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones tiene por objeto satisfacer las necesidades de los inversores de manera concreta, pragmática y proactiva respetando a la vez la estrategia de desarrollo y el margen de maniobra en materia de reglamentación de los países receptores. El Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones se apoya en tres pilares: a) un marco de mitigación de riesgos para el trato de los inversores y sus inversiones; b) la gobernanza institucional, y c) programas de facilitación de la cooperación y de las inversiones.Resultado de imagen para Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones brasil

Mediante el primer pilar, el Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones prevé un conjunto de medidas para reducir la exposición al riesgo de los inversores y crear un marco para el tratamiento de los inversores y de sus inversiones. También prevé garantías de no discriminación (trato nacional y trato de la nación más favorecida), cláusulas de transparencia, condiciones específicas para casos de expropiación directa, compensación en caso de conflictos y garantías para las transferencias internacionales.

Mediante el segundo pilar, el Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones prevé la creación de centros de coordinación o «defensorías» en todas las Partes y la creación de un comité conjunto. Estos elementos pueden considerarse el núcleo institucional del Acuerdo en la medida en que contribuyen a cumplir los compromisos adquiridos y a fortalecer el diálogo entre las Partes en relación con las inversiones y con una asistencia adecuada a los inversores. El comité conjunto, compuesto por representantes del Gobierno de ambas Partes, se encarga de supervisar la aplicación del Acuerdo, el intercambio de información sobre las oportunidades de inversión, la cooperación sobre inversiones bilaterales y la facilitación de las iniciativas y, por encima de todo, las medidas conjuntas para evitar controversias y la solución amistosa de problemas relacionados con las inversiones bilaterales.

La función del centro de coordinación es servir de facilitador entre los inversores y el Gobierno, tanto en lo que respecta al diálogo como al apoyo por parte del Gobierno, con el objetivo de mejorar el entorno para atraer las inversiones. La Cámara de Comercio Internacional del Brasil (CAMEX), organismo interministerial vinculado a la Presidencia, servirá de organismo defensor.

Mediante su tercer pilar, el Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones prevé la instauración de programas de facilitación y cooperación en materia de inversiones en áreas que puedan mejorar el entorno de las inversiones. Estos programas pueden variar según las posibilidades y los problemas de la relación bilateral de inversión.

El Acuerdo también fomenta el establecimiento de normas estrictas de responsabilidad social, medioambiental y empresarial de parte de los inversores y sus inversiones, lo que contribuye a promover inversiones de calidad y a aumentar los beneficios para el desarrollo sostenible de las comunidades locales y el Estado receptor.

Además, mientras que un TBI tradicional se centra principalmente en las normas del mecanismo de SCIE, la propuesta del Brasil se centra en los mecanismos de prevención de controversias con base en el diálogo bilateral mediante los centros de coordinación y el comité conjunto, responsables del examen preliminar de los problemas presentados por las Partes. Si una controversia da lugar a juicios arbitrales, las partes en el juicio serán los Estados, de forma similar a lo que ocurre en el sistema de solución de diferencias de la OMC.

El Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones es una alternativa innovadora a los tratados de inversión tradicionales que tiene por objeto superar las limitaciones y el planteamiento contencioso de estos últimos fomentando una interacción más dinámica, constructiva y duradera entre las Partes. Este modelo también reconoce el papel esencial de los Gobiernos en la creación de un entorno favorable para las inversiones que satisfaga tanto las necesidades del sector privado como las prioridades en materia de desarrollo de los países receptores.

Con respecto a las negociaciones, el director del Departamento Económico del Ministerio de Relaciones Exteriores del Brasil dijo que es importante que haya un diálogo sobre el proyecto de Acuerdo con la participación de todos los organismos gubernamentales pertinentes. Según Parola, en el equipo técnico encargado de las negociaciones del Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones participan el Ministerio de Relaciones Exteriores; el Ministerio de Industria, Comercio Exterior y Servicios; el Ministerio de Finanzas, la CAMEX, el Banco Central y la Oficina del Fiscal General.

Por último, señaló que al día de hoy el Brasil ha firmado el Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones con Angola, Chile, Colombia, Malawi, México, Mozambique y el Perú.

Chanchal Sarkar, director del fondo nacional de infraestructura e inversiones del Departamento de Asuntos Económicos de la India

Resultado de imagen para acuerdos tbi indiaEl director del fondo nacional de infraestructura e inversiones del Departamento de Asuntos Económicos de la India habló sobre el modelo de tratado de inversión de la India. Dijo que en 1991 la India comenzó a suscribir TBI con el fin de atraer la IED y crear un régimen jurídico estable para atender las reclamaciones de los inversores extranjeros y añadió que hasta el momento, la India ha firmado TBI con 83 países. Sarkar afirmó que estos tratados recíprocos se han negociado con base en el texto modelo adoptado en 1993 y enmendado en 2003.

Según Sarkar, el modelo de TBI de 1993 contenía disposiciones ambiguas susceptibles de ser interpretadas de manera amplia por los tribunales arbitrales y que no tenían debidamente en cuenta las condiciones socioeconómicas de la India y los objetivos generales de la política gubernamental. Afirmó asimismo que desde 2009 el Gobierno comenzó a recibir numerosos avisos de controversia de inversores extranjeros con base en dichos tratados, por lo que emprendió un ejercicio para comprender y determinar los problemas jurídicos y de políticas dimanantes de los TBI en vigor. Como parte del ejercicio, el Gobierno examinó el modelo anterior de TBI y presentó una versión revisada, que fue aprobada por el Consejo de Ministros de la India el 16 de diciembre de 2015, afirmó.

Sarkar explicó que el régimen de TBI de la India se basa en la premisa fundamental de que aunque los tratados de inversión son importantes para aportar un marco normativo institucional que haga efectivos los derechos y las reclamaciones de los inversores extranjeros, es igualmente importante garantizar que los TBI no socaven el margen de maniobra en materia de políticas de los Gobiernos ni les impidan regular las inversiones extranjeras por motivos legítimos de interés público. Además, dijo, el examen del modelo de TBI de la India tenía por objeto tratar cuestiones relacionadas con las interpretaciones demasiado amplias de algunas disposiciones por parte de los tribunales arbitrales, así como reflejar y tomar en cuenta adecuadamente la realidad de la política socioeconómica de la India. Por consiguiente, explicó, el modelo de TBI intenta lograr un delicado equilibrio entre los intereses en conflicto de los inversores para proteger sus inversiones, las obligaciones de los inversores y el derecho de reglamentación de los Estados.

Sarkar dijo que los fines subyacentes en el modelo de TBI pueden resumirse de la siguiente manera: i) el objetivo del modelo de TBI es brindarles a los inversores extranjeros en la India la protección adecuada y a la vez preservar adecuadamente los poderes de reglamentación del Gobierno. La premisa fundamental es que los tratados deben ser un medio adicional de protección para los inversores extranjeros, mientras que los contratos comerciales adecuadamente redactados entre inversores y Estados u organismos privados, son el medio de protección principal, indicó Sarkar. Según él, la intención es garantizar que únicamente los casos verdaderamente «difíciles», es decir, los que tienen que ver con violaciones genuinas y flagrantes de los derechos de los inversores o con un trato manifiestamente arbitrario por parte de los Estados, sean adjudicados a un tribunal arbitral internacional, pero los otros casos sean juzgados en tribunales nacionales.

ii) El modelo de TBI reposa sobre el principio fundamental de agotamiento de los recursos internos, afirmó el funcionario indio. Se espera que los inversores den prioridad al sistema judicial nacional de la India antes de invocar los TBI para resolver todo tipo de controversias, dijo. Sarkar señaló asimismo que se espera que próximamente se tomen nuevas medidas para reformar las leyes y los sistemas judiciales internos a fin de garantizar una mayor eficiencia en el acceso de los inversores extranjeros a la justicia, con miras a complementar los objetivos del modelo de TBI.
iii) El modelo de TBI también intenta reflejar la preocupación esencial sobre el ámbito de los tratados de inversión. Según Sarkar, por mucho tiempo la premisa fundamental de los tratados de inversión ha sido proteger la IED, es decir, las inversiones, que son a largo plazo por naturaleza. La definición clásica de IED según el punto de referencia de la OCDE indica el objetivo de establecer un interés duradero por parte de una empresa residente, afirmó. Los tratados actuales no reflejan este planteamiento y por consiguiente, toda clase de accionistas minoritarios o con una participación indirecta están protegidos por los TBI. Sarkar explicó que el nuevo modelo tiene por objeto armonizar el régimen de acuerdos internacionales de inversión con el régimen de IED teniendo en cuenta la premisa fundamental de la IED, de que la IED es a largo plazo por naturaleza. Afirmó igualmente que teniendo en cuenta este objetivo, el término inversión ha sido definido en el nuevo modelo de TBI como una empresa y refleja el objetivo de establecer un interés duradero por parte de un inversor.Resultado de imagen para acuerdos tbi india

iv) El modelo de TBI también se basa en la necesidad de cambiar la asimetría que existe en el sistema actual de TBI que supone que se prevén protección y vías procesales para los inversores independientemente de su conducta. Desde el punto de vista de la India, los tratados de inversión no son solo instrumentos de protección para los inversores, sino también una herramienta válida para promover los objetivos de desarrollo sostenible (ODS), la transparencia en los acuerdos empresariales y para evitar las prácticas empresariales poco éticas. Para Sarkar, el nuevo texto modelo de TBI de la India adopta un planteamiento sustantivo para promover estas metas legítimas de política mediante la inclusión de un capítulo sobre las obligaciones de los inversores y exigiéndoles a los inversores cumplir la legislación del Estado receptor antes de recurrir a la solución de controversias en virtud de los tratados.

v) El modelo de TBI busca encontrar un punto de equilibrio entre los costos y los beneficios del mecanismo de SCIE. Sarkar señaló que tras las extensas deliberaciones dentro del Gobierno y de este con otras partes interesadas, el modelo de TBI mantiene el mecanismo de SCIE. Precisó que, sin embargo, también incorpora normas precisas sobre varios elementos como las negociaciones obligatorias, la prevención de conflicto de intereses para los árbitros, la transparencia, la interpretación y el examen a fin de salvaguardar el interés de los Estados Parte para evitar que sean sometidos a obligaciones injustas de reparación.

vi) También ha habido un cambio en la forma y la estructura del acuerdo en sí, dijo Sarkar. Observó que hasta el momento los AII han adoptado un planteamiento minimalista y generalmente contienen entre 10 y 12 páginas con disposiciones imprecisas que permiten a los tribunales arbitrales gozar de demasiada autoridad interpretativa. Las disposiciones del nuevo modelo de TBI son lo suficientemente detalladas, en especial respecto de las protecciones sustantivas y la solución de controversias.

Sarkar se refirió también a las principales  características y disposiciones del modelo indio de TBI  que prevé varias disposiciones innovadoras a fin de mantener los derechos de los inversores y a la vez preservar el derecho de los Estados de legislar en función del interés público como, por ejemplo: a) un modelo posterior al establecimiento de la protección de las inversiones. b) Una definición precisa del ámbito del tratado y la exclusión de cuestiones delicadas de política pública de dicho ámbito como la tributación, la contratación pública y los servicios públicos. c) Exclusión de las disposiciones de «trato justo y equitativo« y «trato de la nación más favorecida». Sin embargo, el nuevo modelo de TBI prevé la obligación de garantizar el debido proceso y la protección contra el trato manifiestamente abusivo o la discriminación selectiva por motivos evidentemente injustos o por denegación de justicia en cualquier procedimiento judicial o administrativo.

Sarkar dijo asimismo que el modelo indio de TBI se basa en un enfoque realista. Señaló que la reforma del régimen de acuerdos internacionales de inversión es un proceso gradual, que debe seguirse paso a paso teniendo en cuenta todos los tratados y medidas y que el modelo es solo una primera etapa de la reforma general de todo el sistema.

El nuevo modelo refleja la política internacional de inversión del Gobierno y se espera que se convierta en la base de todas las negociaciones de TBI en las que participe la India en el futuro, afirmó Sarkar. Sarkar expresó su esperanza de que el modelo de TBI se convierta en un documento modelo a nivel mundial para incorporar las cuestiones relativas al desarrollo sostenible en el sistema de tratados de inversión y motive a otros Estados a reformar sus regímenes de tratados de inversión.

El director del fondo nacional de infraestructura e inversiones del Departamento de Asuntos Económicos de la India concluyó afirmando que, para el Gobierno indio, las recientes reformas del modelo indio de TBI podrían crear un régimen de inversiones más estable y minimizar el uso indebido del mecanismo de SCIE.

Noorman Effendi, director adjunto de comercio, inversión y derechos de propiedad intelectual del Ministerio de Relaciones Exteriores de Indonesia.

Resultado de imagen para Noorman Effendi,Effendi presentó los puntos de vista y la experiencia de Indonesia en el proceso de revisión de los TBI y los AII de acuerdo con sus intereses nacionales y objetivos actuales de política.

Señaló que desde que Indonesia comenzó en 2013 la revisión de sus TBI, el Gobierno ha examinado 64 TBI y 5 capítulos de inversión que figuran en varios tratados de libre comercio (TLC). Dijo que el objetivo de la revisión es evaluar los AII actuales y sus efectos para la economía indonesia. Effendi señaló que a la fecha Indonesia ha decidido descontinuar 20 de los 64 TBI y que el proceso de revisión seguirá desarrollándose de manera gradual y a conciencia.

La cláusula del mecanismo de SCIE reviste una importancia particular para Indonesia  ya que este país presenta el número más alto de casos de SCIE entre los Estados miembros de la Asociación de Naciones de Asia Sudoriental (ASEAN). La decisión de emprender la revisión fue motivada en particular por un pleito de 1 000 millones de dólares de la empresa británica Churchill Mining y una reclamación sin fundamento a raíz de una operación de rescate tras la quiebra de un banco privado (Rafat Ali Rizvi c. Indonesia).

Effendi señaló que la mayoría de estos casos se debieron a elementos nocivos del régimen de AII. Por ejemplo, en el caso Rafat Ali Rizvi c. Indonesia, el inversor no cumplió la disposición de la legislación indonesia con relación a la admisión de su inversión. El pleito planteaba el interrogante de si la inversión de Rafat Ali fue admitida de conformidad con la ley indonesia de inversiones de capital extranjero de 1967 o cualquier ley que la enmiende o la sustituya. Desde el punto de vista jurídico, dijo Effendi, lo anterior guarda relación con el ámbito y la definición de  inversión, uno de los elementos nocivos del examen en el marco del régimen de AII. Es por esta razón que la reforma de los AII pretende aclarar la definición de las inversiones abarcadas y evitar definiciones vagas y demasiado amplias. Effendi señaló que solo las inversiones directas admitidas en un proceso administrado por el organismo nacional de inversiones  (BKPM) y bajo una forma jurídica especial de empresa de inversión extranjera tienen derecho a la protección del TBI. Effendi explicó que el tribunal aceptó la opinión de Indonesia y afirmó en el laudo que la inversión del reclamante no fue admitida de acuerdo con ley indonesia de inversiones de capital extranjero como lo exigía el TBI y por consiguiente, no entraba en el ámbito del tratado.

El desequilibrio actual del régimen de los AII y el mecanismo de SCIE hace vulnerables a los Estados a las actuaciones judiciales y posiblemente responsables de pagar cuantiosas indemnizaciones. Además, dijo Effendi, limita el ejercicio de los derechos soberanos de los Estados y menoscaba claramente el margen de maniobra en materia de políticas, que es esencial para que los Gobiernos favorezcan el interés público. En cambio, se otorga a los inversores una gran variedad de derechos sin obligaciones claras.

En la práctica, afirmó Effendi, en virtud del régimen actual de AII muchos Estados receptores ya han consentido en que los inversores sometan las controversias al arbitraje internacional sin que sea necesario el consentimiento adicional de los Estados receptores (es decir, el «consentimiento automático»). Este «consentimiento automático» debería modificarse y debería incluirse en todos los acuerdos de inversión un requisito de consentimiento previo. Effendi indicó que Indonesia considera la posibilidad de incluir este requisito de consentimiento diferenciado antes de que el inversor pueda someter una controversia al arbitraje internacional.  La inclusión de este requisito de consentimiento previo implica que un inversor extranjero que pretenda demandar al Estado ante el CIADI, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o en virtud de cualquier otro reglamento de arbitraje deberá obtener primero el consentimiento del Estado receptor.

Effendi considera esta propuesta un ajuste equitativo ya que supone que los inversores pueden someter el caso al arbitraje internacional si el inversor y el Estado receptor han expresado su consentimiento en resolver el caso mediante el arbitraje. Por consiguiente, señaló, se requeriría un acuerdo especial para resolver una diferencia mediante el arbitraje internacional en función de cada caso.CIADI1

El Artículo 25 del Convenio del CIADI prevé varias condiciones para resolver una diferencia ante el CIADI, como por ejemplo, una «notificación por escrito» para resolver la diferencia ante el CIADI. En términos jurídicos, el Convenio requiere que « […] hayan consentido por escrito en someter al Centro». Sin embargo, el Artículo 25 no da más detalles sobre la forma específica de notificación por escrito de consentimiento. Effendi sostuvo que corresponde a los Gobiernos elaborar dicha «notificación por escrito» y a la vez proteger adecuadamente sus intereses frente a los juicios arbitrales en todos los acuerdos de inversión que suscriban.

Según Effendi, se espera que este planteamiento reduzca el número de reclamaciones planteadas ante el mecanismo de SCIE y fomente la solución de casos mediante tribunales nacionales o mecanismos alternativos de solución de controversias. Podría incluirse en este planteamiento el agotamiento de todos los recursos locales y jurídicos disponibles antes de recurrir al arbitraje internacional. Para Effendi, la formulación de una política sólida de inversión extranjera exige la protección de los intereses nacionales y contar con un margen de maniobra en materia de políticas en un entorno mundial de inversiones abierto. Effendi señaló que los Estados receptores deberían poder elaborar mejores reglamentos y acuerdos de cooperación en materia de inversiones que abarquen de manera integral las cuestiones relativas al aspecto jurídico de las inversiones como, por ejemplo, las disposiciones sobre inversiones viables, casos de incumplimiento, cláusulas resiliatorias, indemnizaciones y recursos, legislación aplicable y elección de la instancia de solución de controversias, mediante la reforma del sistema inoperante de AII en particular.

Por último, Effendi afirmó que el objetivo último de este proceso es elaborar un planteamiento relativo a los acuerdos de inversión que elimine los elementos nocivos actuales del régimen de AII y elaborar un modelo aceptable de solución de controversias.

Discusión interactiva

Durante la discusión interactiva los participantes plantearon tres cuestiones importantes. En primer lugar, el dilema entre el margen de maniobra en materia de políticas de los países receptores y aportar seguridad para los inversores. Uno de los participantes preguntó si el margen de maniobra en materia de políticas sobre el que se insistió en todas las presentaciones supondría la vulnerabilidad de los inversores a los cambios en los planteamientos de las políticas de los países receptores.

En segundo lugar, se planteó la cuestión de la reacción de las «partes interesadas», en particular los inversores y sus propios Gobiernos, a las iniciativas de reforma. La tercera cuestión es la continua evolución del sistema de AII como lo reflejan las numerosas negociaciones en curso, por ejemplo, la asociación económica integral regional de la región Asia Pacífico. Habiendo propuesto sus propios métodos alternativos para brindarles protección a los inversores, los países en desarrollo deben enfrentarse en estas negociaciones a planteamientos tradicionales de normas de protección de las inversiones propuestos por otros países.

El ministro Rob Davies respondió a las cuestiones planteadas afirmando que el dilema entre el margen de maniobra en materia de políticas y la seguridad de los inversores podría ser un concepto artificial puesto que muchos inversores auténticos basan sus decisiones en la perspectiva de participar activamente en un programa nacional de desarrollo cuya concepción y aplicación depende a su vez de la existencia de un margen de maniobra en materia de políticas. El ministro Davies mencionó las grandes inversiones inyectadas recientemente en el programa de desarrollo del sector automotor sudafricano incluso después de retirarse de los acuerdos de protección de los inversores basados en el viejo modelo. El director del Departamento Económico del Ministerio de Relaciones Exteriores del Brasil, Alexandre Parola, destacó que la promoción de las inversiones puede ser más eficaz que el planteamiento tradicional de protección de los inversores. Según Parola, esto supone la responsabilidad del Estado receptor de facilitar las actividades empresariales legítimas de los inversores extranjeros.

Refiriéndose a la cuestión de la reacción de las «partes interesadas», algunos oradores destacaron la fuerte resistencia de los Estados miembros de la OCDE y sus delegaciones diplomáticas al proceso de innovación y reformas puesto en marcha por los países en desarrollo. Los oradores resaltaron asimismo la importancia de emprender el proceso de reforma de manera transparente y mediante una amplia serie de consultas, como se había hecho en los casos de países presentados en la reunión paralela. Según Parola esto es esencial para poder evitar los efectos adversos reales sobre los resultados de las inversiones, que son diferentes de las amenazas y la incitación al temor que han provocado las iniciativas de los países en desarrollo para reformar el sistema. Los países en desarrollo también tienen responsabilidades frente a su sector privado nacional cuyos intereses y desarrollo a largo plazo suelen verse perjudicados por los modelos tradicionales de protección de los inversores.

Parola señaló que una mejor coordinación y cooperación entre países en desarrollo, en particular, la convergencia en torno a principios básicos sobre la protección de los inversores resulta oportuna, considerando especialmente que los países en desarrollo siguen participando en negociaciones en foros en los que  se proponen planteamientos tradicionales de protección de los inversores.

Observaciones finales

Al cierre de las discusiones el moderador alentó a los participantes a continuar el diálogo dentro y fuera de la UNCTAD XIV en una búsqueda colectiva de medidas de política prácticas y recomendaciones para reformar las políticas de inversión y el régimen de tratados, como un aspecto importante de la cooperación económica Sur-Sur.

*Montes es asesor superior en materia de finanzas y desarrollo, Programa de Gobernanza Mundial para el Desarrollo (GGDP) del Centro del Sur y Timossi, administrador superior, Programa de Gobernanza Mundial para el Desarrollo

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